一、概念与特征

我国《物权法》设立专节，将抵押权分为两种，即一般抵押权与最高额抵押权。

依据《物权法》第一百七十九条及第二百零三条关于概念的规定，一般抵押权是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。

最高额抵押权是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，并在该担保财产上设定一定最高限额，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高额限度内就该担保财产优先受偿的权利。

按照法条给出的定义，相比一般抵押权，最高额抵押具有以下几个特征：

（一）所担保债权系不特定债权。从范围上看，最高额抵押针对的是一定期间内将要连续发生的债权，并非一般抵押权所针对的特定债权，债权范围具有不特定性。从时间上看，最高限额抵押权所担保的债权系在一定期间内发生，该“一定期间”发生于何时并不确定，因此，最高限额抵押权不以在设定时的，债权的已经存在为前提。

（二）所担保债权具有额度的限定性。在最高限额抵押中，抵押权人与抵押人就担保的额度设立了上限，抵押权人仅能在协议约定的最高额度内，对抵押财产享有优先受偿权。具体而言，当实际发生的债权超过最高额时，抵押权人以约定的最高额为限优先受偿；当实际发生的债权不及最高额时，抵押权人以实际发生的债权数额为限优先受偿。

（三）所担保债权具有发生的连续性。最高额抵押系针对特定时间内连续发生的债权，是在最高额限度内对连续发生的债权进行囊括性的担保。在最高额度内，当一笔债权产生，该笔债权即为有担保的债权；当一笔债权得以清偿，则担保额度随即回复。在最高额限度内，债权具有生灭不息的流动性。

 

二、特殊性

在法条定义的特征之外，作为特殊抵押权的最高限额抵押权，还有其特殊性。

（一）从属上的特殊。作为担保物权，抵押权应从属于主权利，具备转移上的从属性，跟随债权的转让而转让。但《物权法》第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”由此，只有发生债权确定事宜后，最高限额抵押权所担保的债权得以特定化，最高限额抵押权才具有转移上的从属性，可以跟随同债权一并转让。在此之前，债权的转让并不导致最高限额抵押权的一并转让。

（二）时间上的特殊。由于最高限额抵押所担保债权的不特定性，债权无需于最高额抵押设立时实际存在，将来发生债权的亦属于担保范围之列。再加之《物权法》第二百零三条第二款的规定，“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”因此，最高限额抵押所担保的债权，可以发生于过去、现在及将来。

（三）合同上的特殊。由于最高额抵押可以在没有发生实际债权债务的情况下设立，而动产抵押权的设立要求抵押合同成立并生效；不动产抵押权的设立以抵押登记为基准，与合同效力无涉。因此，只要没有出现使合同无效的事由，在没有实际发生债权债务时，最高额抵押合同可以先成立并生效。

 

三、实务疑难

在最高限额抵押实务中，由于《物权法》及相关法律法规的不明确，一直存在几个主要疑难，一是将设立前的债权转入最高额抵押所担保的债权时，是否需要办理抵押登记？二是最高限额抵押中的“最高限额”是指“债权最高限额”还是“本金最高限额”？三是现行法是否承认概括的最高额抵押？

（一）将设立前的债权转入最高额抵押所担保的债权时，是否需要办理抵押登记？

对于该问题，最高人民法院于2018年6月20日发布了第95号指导案例，对此予以了明确。在该案中，抵押权人工行宣城龙首支行与抵押人凯盛公司通过另行达成补充协议的方式，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押权所担保的债权范围。此后，由于债务人不能还款，抵押权人工行宣城龙首支行将抵押人凯盛公司诉至法院，抵押人败诉后，却以补充协议约定的事项未办理最高额抵押权变更登记为由，提起上诉，随后再次败诉。

针对该案，最高人民法院认为，当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，只是不得对第三人产生不利影响。

由此，该指导案例明确了：虽然《物权法》及相关法律法规均没有明确规定将设立前的债权转入最高额抵押所担保的债权时，是否需要对最高额抵押权办理相应的变更登记手续，但在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，即使未进行变更登记，也应当认可该种将设立前债权转入最高额抵押的行为，只是该种行为不得对抗第三人。该种做法体现了对于私法上意思自治的尊重。

（二）最高限额系“本金最高限额”还是“债权最高限额”？

我国无论《担保法》、《担保法司法解释》还是《物权法》均未对最高限额抵押中的“最高限额”进行明确的限定解释，若当事人之间的《最高限额抵押合同》未对最高限额范围进行明确约定，则极易导致实务中存在理解偏差，即：最高限额系“本金最高限额”还是“债权最高限额”？

第一种理解认为，债权本金数额具体明晰，而数额的限定性系最高额抵押的基本特征，如若承认本金之外的利息、违约金等属于最高额范围，则将给明确的数额增加不明确内容，导致最高限额抵押限定性的模糊，因此只有债权本金才属于最高限额范围。

另一种理解则认为，既然《物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”那作为担保物权的一种，除非法律特别规定，最高限额抵押的担保范围也理应遵从担保物权的一般规定，囊括主债权及其衍生之权利，因此，所涉债权均属于最高限额范围。

但实际上，最高限额以“债权最高限额”进行理解更为合理。除了《物权法》对担保物权涉及范围的一般规定之外，在最高限额抵押中，因已经设定了具体明确的数字化上限，抵押权人仅得以在该限额内享有优先受偿权，故而，最高限额的限定性特征便已然具备，模糊化已并不存在。而且，利息、违约金等皆自主债权衍生而得，或为法定孳息或为自然孳息，只要不超过最高上限，亦然应随主债权为同一属性。

相似的，我国台湾亦存在上述“最高限额”的理解争议。只是为了妥善解决该争议，台湾已采取“债权最高限额”的理解进行立法，于民法第八八一条之二中规定“最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高额范围内，行使其权利。前项债权之利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不逾最高限额者亦同。”

在实务操作层面，由于现有法律法规均未做明确规定，为避免理解歧义，当事人可以达成合意的方式来对此进行补充，即当事人就最高限额抵押所担保的范围在《最高限额抵押合同》中予以明确。例如，在相关合同中，当事人约定最高限额抵押的所担保的范围除债权本金外，亦及于由此产生的利息、违约金、罚金、实现债权的费用等，由此保证在最高限额范围，发生的债权都能获得优先受偿权。同样，若当事人在先订立的《最高限额抵押合同》未对最高限额进行约定或者约定不明，当事人亦可采用签订事后补充协议的方式对此予以明确。除此之外，若抵押权人仍觉得自身利益存在无法覆盖的风险，还可在协商环节中，要求抵押人相应提高最高限额，以尽可能维护自身权益。

（三）现行法是否承认概括的最高额抵押？

概括的最高限额抵押是指，债务人或者第三人对债务人与债权人之间发生的所有债务，在一定的最高额限度内，都提供担保，以保障债务的履行。该种抵押的特殊在于，其所担保的并非针对基于某种法律关系或者某几种法律关系所产生的债权，而是概括式对特定人之间发生的所有债权进行担保，范围相较一般的最高额抵押，更为广阔。

从现行法上看，1995年的《担保法》于第六十条对最高限额抵押所适用的债权关系进行了规定，将债产生的基础法律关系限定于基于当事人之间的借款或交易。但从2007年的《物权法》第二百零三条的文字来看，其对最高限额抵押的表述已经变为“对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产”，并未对具体的发生债权的法律关系进行限制。依据新法优于旧法的法理，应理解为2007年的《物权法》已经就产生债的基础法律关系进行了扩张，不再局限于特定法律关系。此外，在私法领域，法无明文规定即自由，当事人通过意思自治进行的约定，应当予以尊重。故而，概括的最高限额抵押，虽然现行法律并无明文规定，从法理上推断，亦应承认其在现实中的存在。

 

四、法条梳理

对最高额抵押权，我国目前已通过《担保法》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》、《物权法》等法律及司法解释构建起了基本框架。具体而言，条文有：

（一）《担保法》（自1995年10月1日起施行。）　

第五十九条　【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

第六十条　【最高额抵押适用范围】借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

第六十一条　【最高额抵押的主债权转让的禁止】最高额抵押的主合同债权不得转让。

第六十二条　【最高额抵押的法律适用】最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。

（二）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释[2000]44号，自2000年12月13日起施行。）

第二十三条　最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

第三十七条　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

第八十一条　最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条　当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

第八十三条　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

（三）《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号，自2001年4月23日起施行。）

第八条　人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

（四）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，自2005年1月1日起施行。）

第二十七条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

（五）《物权法》（自2007年10月1日起施行）

第二百零三条　【最高额抵押的概念】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零四条　【最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

第二百零五条　【抵押权人与抵押人协议变更最高额抵押的有关内容】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条　【最高额抵押权所担保债权确定事由】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条　【最高额抵押权适用一般抵押权相关条款】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

 

 

 

 

 

参考文献

[1]谢在全.民法物权论[M].台北:新学林出版股份有限公司,2014.

[2]崔建远.最高额抵押权的争议问题及其解决[J].国家检察官学院学报,2017(4).

[3]中华人民共和国最高人民法院第95号指导案例.